As horas de sobreaviso foram deferidas pelo juízo de primeira instância como horas extras por aplicação analógica do artigo 244 parágrafo 2º da CLT que estabelece: As estradas de ferro poderão ter empregados extranumerários de sobreaviso e de prontidão para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada.
O Bradesco então recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) que manteve a sentença. O banco interpôs recurso de revista no qual afirmou que o parágrafo 2º do artigo 244 da CLT era inaplicável aos bancários mesmo que analogicamente pois segundo a empresa inexiste semelhança entre as tarefas desenvolvidas por essa categoria e pelos ferroviários.
Além disso o banco sustentou que mesmo utilizando o bip o empregado podia exercer normalmente suas atividades de lazer. Afirmou ainda que a condenação ao pagamento de horas de sobreaviso contraria a OJ 49 da SDI-1.
A Oitava Turma não conheceu do recurso de revista pois a aplicação analógica do artigo 244 não foi prequestionada pelo TRT e a análise da possível contrariedade à OJ 49 demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório não permitido pela Súmula 126 do TST. O Bradesco então interpôs outro recurso desta vez de embargos mantendo a sustentação de contrariedade à OJ 49.
A relatora dos embargos ministra Delaíde Miranda Arantes destacou que o entendimento do TST expresso na OJ 49 é de que o uso do BIP por si só não caracteriza o regime de sobreaviso pois o empregado não permanece em sua residência aguardando convocação para o serviço. Segundo ela no caso em questão o deferimento das horas de sobreaviso não se baseou apenas no uso do bip.
Nesse sentido a ministra esclareceu que não há contrariedade à OJ referida pois a Turma registrou com base no conjunto fático delineado pelo TRT que ficou efetivamente caracterizado o regime de sobreaviso não apenas pelo uso de bip mas por considerar que o autor efetivamente ficava à disposição do empregador quando era escalado para os plantões.
A Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) não conheceu do recurso de embargos.
Fonte: TST